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Abuso da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica

 Ana Cláudia Redecker
Doutoranda em Ciências Jurídicas-Econômicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Mestre em Direito pela PUC/RS, professora de direito empresarial da PUC/RS, UniRitter e CEJUR e advogada responsável pela área Societária do Escritório Campos A

A legislação brasileira contempla uma série de hipóteses de responsabilidade direta dos sócios e administradores, solidária ou subsidiária, aplicáveis a diversos ramos do direito.

Nos últimos tempos, a responsabilização pessoal dos sócios e administradores vêm se tornando prática pretoriana cada vez mais comum, principalmente nos casos de falência de sociedades empresárias, seja ela de capital aberto ou fechado e nos diferentes regimes societários.
Em vista disso, então, o objetivo do presente questionário é, inicialmente, conhecer e refletir sobre o uso e abuso do instituto da  desconsideração da personalidade jurídica bem como o da prática contundente da extensão dos efeitos da falência, situações jurídicas de enorme repercussão no universo de falências ao efeito de estabelecer o alcance limitador de responsabilidades.
 
1) Em que consiste a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e quais os requisitos fundamentais para sua aplicação?
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica consiste na superação da personalidade jurídica com o objetivo exclusivo de atingir o patrimônio particular dos administradores e/ou sócios da sociedade quando indevidamente utilizada. São requisitos fundamentais para sua aplicação: prova substancial de fraude a lei ou a terceiros em relação à sociedade e seus sócios, ou seja, a prova da utilização da personalidade jurídica como instrumento para prática de abusos generalizados.
 
2) Qual a previsão legal da teoria? (art. 50 do CC; art. 28 do CDC, art. 18 da Lei Antitruste; art. 4º da Lei 9.605/98)

3) Para sua aplicação em um processo falimentar, de forma a estender os “efeitos da falência aos sócios”, quais os procedimentos fundamentais a serem observados’ (princípio do devido processo legal)
Num processo falimentar a Lei 11.101/2005 prevê, no artigo 82, a possibilidade de ser ajuizada ação, que seguirá o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, visando a apuração da “responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida”. O juízo competente para propositura da ação é o próprio juízo da falência e, o prazo prescricional, é de 2(dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência (parágrafo 1º do artigo 82 da Lei 11.101/05).
Entendo, contudo, que o juiz poderá optar pela aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, para mandar arrecadar o patrimônio das pessoas que seriam legitimadas para a ação, quando houver, nos autos do processo, prova contundente de que a sociedade foi usada com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros.
 
4) Quais as hipóteses em que pode ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica?
A título exemplificativo, elenca-se algumas hipóteses em que pode ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica:
- criação de uma nova sociedade em nome de “laranjas” dos sócios com a transferência do patrimônio da sociedade;
- confusão entre os bens do(s) sócio(s) e da sociedade;
- encerramento irregular das atividades da sociedade com a distribuição do seu patrimônio entre os sócios;
- desvio de propósitos da sociedade, relacionada a outros que não aqueles de índole estatutária.
 
5) Quais os legitimados para requerer a desconsideração da personalidade jurídica? E possível seja ela decretada de ofício pelo juiz?
Os legitimados para requerer a desconsideração da personalidade jurídica são os credores da sociedade, o Ministério Público e a Massa Falida representada por seu administrador judicial. A desconsideração da personalidade jurídica pode ser decretada de ofício pelo juiz desde que haja prova inequívoca de fraude a lei ou aos credores.
 
6) Indícios de fraude a credores é suficiente para aplicação da teoria?
Não. é necessária a existência, nos autos do processo, de prova(s) evidente(s), ou seja, fatos concretos que tornem a medida inevitável.
 
7) Eventual má administração da empresa configura, por si só, fundamento bastante para a desconsideração da personalidade jurídica?
A insolvência da sociedade decorrente de má administração não configura, por si só, fundamento para autorizar a desconsideração. É imprescindível que exista a exteriorização de ilicitudes praticadas pelo(s) administrador(es) e/ou pelo(s) sócio(s).
 
8) No processo falimentar a desconsideração da personalidade jurídica submete todo patrimônio pessoal dos sócios aos débitos e obrigações da falida? E de que forma é esta submissão, subsidiária ou solidária, geral ou episódica?
No processo falimentar a desconsideração da personalidade jurídica submete todo o patrimônio pessoal dos sócios e/ou do administrador, atingidos pela desconsideração, de forma subsidiária, salvo os bens absolutamente impenhoráveis e resguardada a meação do cônjuge, ainda que casados pelo regime de comunhão universal.
 
9) Sabe-se que no Dir. Argentino e no Dir. Francês há previsão legal do instituto da “extensão dos efeitos da falência” à pessoa jurídica diversa da falida? No caso do Dir. brasileiro, ocorrem muitos casos de os juizes “estenderem efeitos da falência” a outras sociedades distintas da falida, porém não há previsão legal desse instituto em nossa ordem jurídica. Dessa forma, é possível a decretação da “extensão dos efeitos da falência” à pessoa jurídica diversa da falida, mesmo sem previsão legal? E se possível, como deve ser feita a “extensão dos efeitos da falência” diante do princípio do devido processo legal? (prévia intimação ou citação, direito de defesa, oportunização do depósito elisivo etc.)
É possível a decretação da extensão da falência à pessoa jurídica diversa da falida desde que seja empresária ou, ainda que inscrita no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, exerça a atividade empresária. Normalmente o requerimento, dirigido ao juiz da falência, é feito pelo  administrador judicial, por credor ou pelo Ministério Público. O juiz, caso entenda ser pertinente o pedido de extensão da falência, deverá intimar os interessados para que possam se manifestar sobre o mesmo, e, neste prazo, proporcionar aos mesmos a realização do depósito elisivo (parágrafo único do artigo 98 da Lei 11.101/2005).
 
10) Quais os casos em que é possível? estender os efeitos do decreto falencial? a outras sociedades diversas da falida? Quais são os legitimados? É possível seja decretada “ex officio”?
É possível estender os efeitos da falência a outras sociedades diversas da falida quando:
- houver fortes indícios de identidade entre a(s) sociedade(s) e a falida com suspeita de fraude a credores, inclusive de transferência do patrimônio desta àquela(s);
- houver, apesar de formalmente distintas as sociedades, confusão patrimonial prejudicial aos credores;
- as duas sociedades (ainda que desenvolvam as suas atividades com denominações sociais diferentes) na realidade for uma só pessoa jurídica:
São legitimados para requerer a “extensão dos efeitos da falência” é pessoa jurídica diversa da falida o administrador judicial, qualquer credor e o Ministério Público. Entendo que não é possível a decretação “ex officio” da “extensão dos efeitos da falência”.
 
11) Existe diferença entre “extensão dos efeitos da falência” e “extensão da falência”?
Não há diferença entre extensão dos efeitos da falência” e “extensão da falência”.

12) É possível lacrar estabelecimento de empresa diversa da falida com o argumento de haver o mesmo quadro societário ou sócios em comum, ou na eventualidade de indícios ou alegações de fraude?
Sim, desde que os indícios ou alegações de fraude sejam fortes.
 
13) Como é tratado o período suspeito na lei de 1945 e na lei nova de falências” é possível o termo legal retroagir além dos 60 dias previstos na lei de 1945? E na lei nova?
O juiz não pode retrotrair o termo legal além dos 60 (sessenta dias) previstos no Decreto-Lei 7.661/1945. De acordo com a Lei 11.101/2005 o termo legal fixado pelo juiz na sentença que decreta a falência não pode retrotrair “por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados?.
 
14) No caso de sociedades distintas terem quadro social com pessoas da família ou familiares, caracteriza grupo econômico? Ou seja, grupo familiar pode ser considerado como sinônimo de grupo econômico?
O fato de sociedades distintas possuírem pessoas da família ou familiares não caracteriza grupo econômico. Contudo, sociedades distintas, formadas por pessoas da família ou familiares pode caracterizar um grupo familiar e, neste caso, ser considerado grupo econômico.
 
15) No caso de desconsideração da personalidade jurídica, é possível direcionar tese de fraude tão-somente aos sócios da falida, levando em consideração somente a disposição patrimonial pessoal dos sócios? Ou seja, é possível sujeitar negócios particulares dos sócios, tais como alienações imobiliárias, hipotecas, compra e venda de veículo, como objeto de suspeição passíveis de configurar prejuízo aos credores da sociedade falida?
É possível o(s) interessado(s) (qualquer credor, Ministério Público e o administrador judicial) interpor a ação pauliana ou a ação revocatária, conforme o caso, visando anular os atos praticados pelo devedor insolvente e  recompor o seu patrimônio e solver suas obrigações.
 
16) Considera-se a “extensão dos efeitos da falência” como uma “sentença de falência”? E tendo em vista a situação contemporânea e iterativa da utilização pretoriana do termo “restrição falimentar” à falida e a sociedades diversas da falida, como podemos entender esta expressão, “restrição falimentar” é à ela um instituto jurídico? E pode ela ser entendida como sinônimo de “extensão dos  efeitos da falência”?
 Não se considera a “extensão dos efeitos da falência” como uma sentença de falência. A expressão “restrição falimentar? pode ser entendida como sinônimo de “extensão dos efeitos da falência”.
 
17)  Quais os atos fundamentais que a sociedade falida deve ser intimada é no processamento da falência?
 Antes da decretação da falência o devedor (empresário ou sociedade empresária) deverá ser citado para apresentar contestação (art. 98 da Lei 11.101/2005)
Após a decretação da falência a Falida deverá ser intimada:
- da decisão que decreta a falência;
- para apresentar, em 5 dias, a relação nominal dos credores, observando o disposto no artigo 99, III, da Lei 11.101/2005;
- para prestar as informações reclamadas pelo juiz, administrador judicial, credor ou Ministério Público;
- para manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz;
- para examinar as habilitações de crédito apresentadas;
- para examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial;
- para acompanhar a arrecadação e a avaliação dos bens;
 
18) A integralização de capital não levada a registro imobiliário tem efeito? erga omnes??
A integralização de capital realizada com imóvel não levada a registro imobiliário não tem efeito “erga omnes”.
 
19) Dentre o acervo patrimonial incorpóreo da falida, o fundo de comércio da falida, mesmo com a superveniência da quebra, tem valor econômico? O que é e qual a importância do fundo de comércio na falência?
O acervo patrimonial incorpóreo da falida, mesmo com a superveniência da falência, poderá possuir valor econômico (v.g. marca Masson). A avaliação deste patrimônio ocorrerá no momento da realização do ativo e dependerá do grau de interesse em utilizar determinados bens que compõe este patrimônio, ou, em bloco, na hipótese da alienação da empresa.
 
20) Em questões de a falência envolver patrimônio de terceiros, qual a posição hodierna da jurisprudência em relação é súmula 195 STJ, se cabe ou não a discussão de fraude a credores no âmbito dos embargos de terceiros? H? compatibilidade procedimental na cognição da apuração da fraude com a cognição real ou possessória?
A jurisprudência permanece aplicando a súmula 195 do STJ, ou seja, entende ser necessária a interposição da ação própria pelo credor para reconhecer a fraude a credores. Não há compatibilidade procedimental na cognição da apuração da fraude com a cognição real ou possessária porque enquanto nessa o juiz realiza uma cognição sumária, naquela realiza uma cognição plena e exauriente em que prevalece o prestígio do valor certeza.
 
21) Qual o papel da sindicância na lei de 1945 e, agora, qual o papel do administrador judicial na nova lei? O síndico ou administrador judicial podem administrar ou negociar bens não arrecadados ou arrolados, ainda que de suposto grupo econômico ou sociedades que possuem o mesmo quadro social familiar ou quadro com sócios em comum?
A atividade do síndico prevista no Decreto-Lei 7661/45, assim como a atividade do administrador judicial na Lei 11.101/2005 consiste na administração da Massa Falida. Não é admissível para nenhum deles administrarem ou negociarem bens não arrecadados ou arrolados, mesmo que sejam de propriedade de suposto grupo econômico ou sociedades que possuem o mesmo quadro social familiar ou quadro com sócios em comum.
 
22) A alegação de fraude a credores pode ser valorada “a maior” em relação a uma prova tarifária, tal como a matrícula imobiliária no que tange à prova da titularidade patrimonial e o direito de seqüela da propriedade como a posse?
A alegação de fraude contra credores pode ser valorada “a maior” nas hipóteses referidas na questão porque caracteriza um vício social que atinge a coletividade de credores do devedor.
 
23) O juiz e o síndico podem ser responsabilizados pessoalmente na falência por não observarem preceitos legais?
Tanto o juiz, quanto o administrador judicial podem ser responsabilizados pessoalmente sempre que causarem prejuízos à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa (artigo 32 da Lei 11.101/2005).
 Questão processual:
* O que é o “efeito translativo’ das decisões judiciais e como ele é percebido frente ao instituto da preclusão?
O “efeito translativo” das decisões ocorre quando o tribunal está autorizado a julgar além do que constou da impugnação ou das contra-razões apresentadas e, geralmente, quando o processo abrange questões de ordem pública, que devem ser conhecidas “de ofício” pelo juiz ou Tribunal, e sobre elas não se opera a preclusão.

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