Os Sessenta Anos da Lei Fundamental da Alemanha e o Direito Constitucional Brasileiro

Autor: Ingo Wolfgang Sarlet

Texto publicado na 21ª edição do Jornal Estado de Direito

Há sessenta anos, precisamente no dia 23.05.1949, entrou em vigor a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (Grundgesetz), apenas quatro anos após a rendição incondicional das forças armadas alemãs, que formalizou a derrocada da ditadura nacional-socialista, que tanto mal causou a tantas pessoas em tantos lugares, inclusive para o povo alemão.  Não foi à toa, portanto, que já no Preâmbulo da Lei Fundamental foi consignada tanto a “consciência da responsabilidade perante Deus e os seres humanos”, quanto a vontade de “servir à Paz Mundial”. Igualmente emblemática a afirmação, consignada já no primeiro artigo da Lei Fundamental, da intangibilidade da dignidade da pessoa humana e do comprometimento do povo alemão com os direitos inalienáveis e invioláveis da pessoa humana.

Curiosamente, embora, em certo sentido, de modo compreensível, não foram os políticos alemães da época os protagonistas do processo constituinte, mas sim os governos de ocupação aliados, que julgavam necessária a criação de um Estado alemão ocidental, o que, por sua vez, implicava a necessidade da elaboração de uma constituição. Um dos fatores que determinou a resistência, pelo menos inicial, ao projeto do governo de ocupação em promover a elaboração de uma Constituição, foi precisamente o receio de que com isto se estaria chancelando a divisão da Alemanha.

Altamente significativo foi que a aprovação do texto da Lei Fundamental pelo Conselho Parlamentar ocorreu em 08.05.1949, data da rendição alemã em face das potências aliadas, tendo a autorização para a promulgação sido concedida, por parte do governo de ocupação, quatro dias depois. Ainda no que diz com a elaboração da Lei Fundamental, há aspectos que, ainda mais se levado em conta a trajetória exitosa subseqüente, chamam a atenção e merecem pelo menos breve registro. O primeiro, diz respeito à pergunta, que não raras vezes foi formulada, em relação ao quanto os governos de ocupação não podem e mesmo devem ser incluídos no rol dos pais da Lei Fundamental. Neste particular, além da provocação do processo constituinte e a dependência da aprovação do texto final por parte das forças de ocupação, também algumas diretrizes foram estabelecidas, notadamente a adoção da forma federativa de estado, do regime democrático e da garantia das liberdades fundamentais.  Por outro lado, a despeito das diretrizes genéricas, não houve maior interferência direta na elaboração do texto, ao contrário do que ocorreu no caso do Japão, onde o texto da constituição foi elaborado nos EUA e literalmente imposto aos japoneses. O outro ponto a ser destacado, diz com a idéia assumida pelos autores da Lei Fundamental de que se tratava de um documento provisório, no sentido de que assim que viesse a ocorrer a reunificação alemã, haveria então de ser elaborada a verdadeira Constituição. Quarenta anos depois, caiu o muro de Berlim e as fronteiras que para muitos já eram tidas como definitivas, deram lugar ao processo de reunificação, mas a Lei Fundamental, outrora vista como símbolo da própria divisão, seguiu em vigor, assumindo agora o papel de Constituição da Alemanha unificada, muito embora tal processo tenha sido objeto de forte controvérsia, visto que não faltaram vozes clamando pela convocação de uma Assembléia Constituinte ou mesmo pela realização de uma consulta popular.

A trajetória “existencial” da Lei Fundamental, que hoje ocupa papel de destaque inquestionável e incensurável no panorama constitucional contemporâneo, se já se revelava vitoriosa antes da reunificação, agora alcançou sua expressão máxima, revelando, entre outras virtudes, uma legitimidade praticamente sem precedentes e sem paralelos. De outra parte, constata-se a oportunidade das lições de Peter Häberle, quando nos fala da necessidade de contínua reafirmação do Estado Constitucional, o que, à evidência, se revela como mais fácil quando se atingem níveis expressivos de confiança da população no projeto constitucional e nas instituições que devem atuar na sua concretização, especialmente quando se instaura aquilo que, de acordo com a terminologia cunhada na própria Alemanha, passou a ser designado de “patriotismo constitucional”.

O sucesso da Lei Fundamental não se pode aferir, todavia, apenas pelo seu significado para o Estado e para o Povo da Alemanha, mas adquire um sentido mais abrangente, quando se avalia a influência do constitucionalismo alemão contemporâneo sobre outras ordens jurídicas. Nesta perspectiva, a Lei Fundamental é tida hoje como uma das Constituições mais influentes em termos de direito comparado, o que também se verifica no que diz respeito à sua influência para o direito constitucional brasileiro. A despeito da maior ou menor proximidade quanto ao teor literal dos dispositivos constitucionais, é no plano da evolução doutrinária e jurisdicional que se pode melhor avaliar a repercussão e a atualidade da ordem constitucional da Alemanha.

No plano doutrinário, além de um aumento expressivo de doutoramentos, pós-doutoramentos e pesquisas realizados por brasileiros na Alemanha, também se constata um crescimento considerável no que diz com o número de obras alemãs traduzidas para o português, o espanhol e o italiano, que, de forma compreensível, são as línguas estrangeiras mais citadas no meio acadêmico nacional. Bastaria um olhar superficial sobre o direito comparado, para que se possa afirmar que a doutrina e jurisprudência constitucional alemãs, notadamente sob a égide da Lei Fundamental, têm contribuído decisivamente para a gradativa construção de uma gramática constitucional comum (pelo menos em alguns campos sensíveis do direito constitucional) ou do que alguns têm designado de um direito constitucional comum.

Se tomarmos como exemplo apenas a cada vez mais difundida doutrina da dupla dimensão objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais, acompanhada das suas respectivas funções e conseqüências jurídicas, crescentemente recepcionada também pelo STF,  já se justificaria uma resposta afirmativa à indagação sobre a influência da Lei Fundamental sobre a ordem constitucional brasileira.  A difusão da aplicação, no plano do controle das restrições de direitos fundamentais, do princípio da proporcionalidade, tal qual compreendido na dogmática alemã (como exigindo um controle da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e da correlata noção – técnica – da ponderação, igualmente merece destaque. Mais recentemente, entrou em cena a noção dos deveres de proteção e o correspondente dever de proteção suficiente, refletindo até mesmo na esfera das decisões do STF, embora, quanto a este ponto, ainda em caráter embrionário. Da mesma forma, merece menção a noção da necessária salvaguarda do núcleo essencial como outro limite dos limites em matéria de direitos fundamentais, assim como o controle das emendas constitucionais na base das assim designadas “cláusulas pétreas”, por sua vez também associado à proteção do assim designado núcleo essencial dos direitos fundamentais. Também as teorizações e aplicações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana e do assim chamado mínimo existencial, não poderiam ser relegadas a um plano secundário, visto que amplamente discutidas na jurisprudência, mas em especial no âmbito da doutrina constitucional brasileira.

Em plano conexo, visto que sem o fortalecimento da jurisdição constitucional e do sistema de controle de constitucionalidade, boa parte dos aspectos já citados teriam tido impacto consideravelmente menor, pode ser situada a relevância, para o Brasil, do modelo germânico de jurisdição constitucional. Aqui também, não fosse o intenso labor de importantes setores da doutrina, que impulsionaram a inserção gradativa de elementos do sistema germânico (especialmente em termos de técnicas decisórias e manipulação dos efeitos em sede de controle de constitucionalidade), boa parte das importantes conquistas, seguramente não apenas no que diz com a importação de categorias e institutos do direito constitucional alemão, talvez não tivessem sido possíveis ou pelo menos não da forma como vieram a ocorrer.

Não sendo nosso propósito esgotar a relação de tópicos onde se manifesta com particular agudeza a influência da Lei Fundamental, o que se espera é que o diálogo Brasil-Alemanha siga fecundo, ganhando em qualidade, de tal sorte que a comemoração dos sessenta anos da Lei Fundamental possa ser um símbolo de que a afirmação gradativa do modelo do Estado Constitucional (portanto, do Estado Democrático de Direito) constitui de fato uma tendência irreversível.

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